二十三條立法與煽動叛亂罪

特區政府於九月底發出《實施基本法第二十三條》諮詢文章，羅列立法建議，當中煽動叛亂和竊取國家機密的罪行，對言論自由和傳媒運作影響至大。

在英國，煽動叛亂罪由叛國罪衍生出來，到十七世紀初成型，嚴重性僅次於叛國罪。英國和加拿大分別於一九七七年和一九八六年檢討煽動叛亂罪，兩個報告都建議廢除這個古老的罪行，理由是以言入罪，檢控通常有明顯的政治動機，旨在壓制反對聲音。英國的報告更認為，一般的刑事罪行足以應付任何因煽動引發的動亂。英國著名大法官Lord Denning亦曾公開表示，煽動叛亂罪不合時宜，會嚴重妨礙公眾討論社會事務。事實上，英國自二次大戰後已絕少檢控煽動叛亂，法院於一九四七後未再審理這類案件，而最近一次起訴是於一九七二年，但未開審已撤回控罪。在美國，最高法院大法官Justice　Holmes曾表示，煽動叛亂罪有違《憲法第一條訂案》的精神，不應保留，並強調凡是意念都會煽動(every idea is an incitement) 。


現行法例嚴苛

長久以來，煽動叛亂罪並沒有明確的法律定義。英國案例指出，任何言行旨在擾亂國家安寧、鼓動人民不滿和起來反對政府，都會被視為犯上煽動叛亂。另外，涉案言行被認定會含煽動意圖，就可能入罪，並不取決於言行的實際效果。

在香港，煽動叛亂罪屬成文法，現載於《刑事罪行條例》。條例規定，具煽動意圖的作為或發表煽動文字，都屬犯法。煽動意圖的含意很廣，除挑動民眾不滿當局或起來造反等，還包括慫使他人不守法或不服從命令，以及挑起民眾之間的敵意；而要入罪，控方不需證明被告曾煽動暴力。另外，法例還禁制刊印、發佈、出售以至展示或擁有煽動刊物。控方檢控煽動刊物罪時，更毋須證明被告帶煽動意圖。一旦被控輸入煽動刊物，被告要證明並無理由相信刊物屬煽動性，才可脫罪。現時的條例有別於以前的做法，亦與英國不同，即案件只交由一個法官審理，不設陪審團。



建議引來不安

諮詢文件表示，公眾雖然對煽動叛亂罪有疑慮，但為維護國家安全和特區穩定，堅持立法是必須的。文件建議將煽動叛亂罪定為：「煽動他人干犯叛國、分裂國家或顛覆實質罪行；或製造嚴重危害國家或香港特別區穩定的暴力事件或公眾騷亂」。至於煽動刊物罪，文件則建議，任何人擁有或涉及處理任何刊物，例如刊印、出售、進出口等，而知道或有合理理由懷疑有關刊物一旦發佈，會有可能煽動他人干犯叛國、分裂國家或顛覆罪，便屬犯法。

政府強調，建議收窄了煽動叛亂罪，而被告亦可用「合理辯解」抗辯煽動刊物罪，當中包括學術研究和新聞報導等。有關官員並多次表示，立法建議不會損害人權和言論自由，法院將來審理煽動叛亂罪，亦會確保這方面；至於日常的採訪報導，並不涉及煽動叛亂，新聞界不必擔心。

細看之下，不難發現諮詢文件的立法建議，其實比現行法律更嚴苛。首先，刑罰將大幅加重，煽動叛亂罪的最高刑罰將是終身監禁，遠比現時的初犯罰款五千元及監禁兩年，再犯監禁三年為高。至於煽動刊物罪的最高刑罰，亦提高至監禁七年和罰款五十萬元。其次，現時檢控煽動罪，須於六個月內提出，諮詢文件建議取消這個限制。換言之，當局可無限期地追究煽動叛亂。第三，新定義的很多語句，如叛國、分裂國家、顛覆、製造嚴重危害國家或香港特別區穩定的暴力事件或公眾騷亂，含意都很廣泛並欠明確。第四，文件雖表示，一旦被控煽動刊物罪，可用學術研究或新聞報導作抗辯，但這正正觸及言論自由的根本----如何界定學術或新聞活動？誰有權從事這些活動？事實上，任何這類規範都與保障言論自由的原則背道而馳。第四，文件提到，純粹發表意見、報導或評論他人的言行，並不構成罪行；但符合煽動叛亂罪定義則不然。如何區分純粹言論與煽動？如何區別純粹報導和含煽動的報導？這實在令新聞界步步驚心。



是廢？是存？

上面提到過去幾十年，英美已絕少引用煽動叛亂罪，這是西方民主國家的大趨勢。自二次大戰後，民主、人權、自由有長足發展，對政治言論的保障遠比以前大，並普遍認同人民有權就公共事務發表不同意見，這有利社會發展和融和，因此絕不應打壓。事實上，幾個世紀下來，普通法對煽動叛亂罪亦作了較嚴格的規限，控方必須證明被告煽動他人使用暴力，才可入罪。六十年代末，美國最高法院亦表明，憲法保障言論和新聞自由，不可立法禁制鼓吹違法或使用武力的言論，除非言論旨在並即將引致目無法紀的行為（likely to incite imminent lawless action）。

踏入七十年代，香港政局穩定、經濟起飛，而香港政府於八十年代更大力推動代議政制，並於九十年初制訂人權法，再加上英國本土不再檢控煽動叛亂罪，因此在英國殖民統治最後近三十年的歲月裡，煽動叛亂罪不再威脅或壓制香港市民的言論自由。特區政府今次就煽動叛亂立法，不單與現代開放社會的做法背道而馳，而且令煽動叛亂罪復活，再一次置香港市民於以言入罪的陰影下，所造成的寒蟬效應，對新聞界尤其不利。歷史清楚顯示，以往煽動叛亂罪的檢控，都是衝著新聞界而來，而且都是以言入罪的政治檢控，這包括於五二年控告《大公報》。



必須保障言論及新聞自由

一旦立法，法院能否對煽動叛亂罪案件嚴加審視，以確保言論和新聞自由，是極大的疑問。二十世紀初，大批美國民眾因表達不同的政治觀點，被法院以煽動叛亂判罪成入獄。美國最高法院大法官Justice Brennan亦承認，這並不光彩，所謂的國家安全被誇大，而人民的權利和自由未得到應有的保障。香港終審法院審理居留權案，受到人大釋法的衝擊；於審理塗污國旗區旗案時，又將維護國家利益和公共秩序，以至中央和特區的立法意圖，置於保障言論自由之上。這一切都顯示，香港的法院今後未必有能力和決心，保障言論和新聞自由。

由於公眾的迴響，當局表示考慮撤銷管有煽動刊物罪。其實，正確的做法是廢除所有的煽動刊物罪，理由是這些罪行根本不涉及任何煽動意圖。當然，最能保障言論和新聞自由，是全面廢除煽動叛亂罪。另一方面，如果當局執意就二十三條立法，新的煽動叛亂罪必須符合國際人權法的規定，嚴格限制這種罪行只適用於絕少的情況下，立法並應依循《約翰內斯堡原則》，即是煽動叛亂罪要訂明，涉案言論必須旨在和有可能引起即時暴力，而言論和可能發生的暴力有著直接的因果關係。政府亦必須負責全部的舉證工作。法例更要訂明，報導反政府組織和異見人士的言行，不會被視為煽動叛亂。至於檢控期限，亦應維持現有的六個月規定，並且保證被告有權選擇由陪審團審理案件。